PL/EN

"Gwarancje niezależności fundacji i sposób zarządzania"

26 lutego 2009 r. odbyło się trzecie seminarium eksperckie w ramach cyklu „Rola i modele fundacji w Polsce i w Europie” organizowanego przez Forum Darczyńców w Polsce i Fundację Współpracy Polsko-Niemieckiej.

Zapraszamy do zapoznania się z relacją z wydarzenia.

Seminarium eksperckie III: "Gwarancje niezależności fundacji i sposób zarządzania"

26 lutego 2009 r. godz. 10.00 - 15.00, Centrum Konferencyjne Zielna

Paneliści:

Dr Christoph Mecking, Instytut Doradztwa dla Fundacji (Niemcy)

Prof. Peter Doralt, Austriacka Komisja ds. Przejęć (Austria)

Dr Marilyn Wyatt, niezależny konsultant (USA)

Loża komentatorów:

Maria Holzer, Polska Fundacja Dzieci i Młodzieży

Agata Wacławik-Wejman, Centrum Prawa Bankowego, Uniwersytet Jagielloński

Lidia Kuczmierowska, LK Konsulting

Prowadzenie: Filip Czernicki, Fundacja Uniwersyteckich Poradni Prawnych

W pierwszej części spotkania eksperci z Niemiec, Austrii i Stanów Zjednoczonych omówili zagadnienia dotyczące struktury i sposobów zarządzania fundacją, zarówno jeśli chodzi o wymogi prawne, jak i przyjęte standardy i dobre praktyki. Przedstawili obowiązujące w ich krajach rozwiązania określające rolę fundatora, relacje wewnętrzne między organami fundacji, procedury zapobiegania konfliktowi interesów, relacje z darczyńcami, problematykę wynagrodzeń oraz odpowiedzialności prawnej władz fundacji. W drugiej części seminarium polscy eksperci zasiadający w loży komentatorów odnieśli się do przedstawionych zagadnień, analizując je w kontekście działania fundacji w Polsce. Spotkanie zakończyła dyskusja z udziałem publiczności. Zapraszamy do zapoznania się z relacją z wydarzenia.

Model amerykański

Prezentacje ekspertów zagranicznych rozpoczęło wystąpienie Marilyn Wyatt na temat organizacji sektora non-profit w Stanach Zjednoczonych.

Sektor non-profit w Stanach Zjednoczonych jest regulowany przez prawo podatkowe na poziomie federalnym oraz stanowym. Podstawowa zasada stanowi, że organizacje służące dobru wspólnemu zasługują na zwolnienia z obciążeń podatkowych, które mogłyby wpłynąć na ich zdolności do wypełniania swojej misji. Zatem organizacje działają w ramach tych regulacji podatkowych, które definiują ich cele podatkowe. Federalne regulacje podatkowe dotyczące organizacji zwolnionych z płacenia podatku wymienia paragraf 501(c) kodeksu Izby Skarbowej (IRS - Internal Revenue Service). Definiuje on 27 kategorii organizacji podlegających zwolnieniom. Organizacje non-profit definiuje paragraf 501(c)3, który wyróżnia dwa typy organizacji - organizacje pożytku publicznego (public charities) oraz fundacje prywatne (private foundations). Działalność fundacji prywatnych jest w wyższym stopniu uregulowana niż organizacji pożytku publicznego. Dotyczą ich bowiem surowsze zasady pod względem jawności działań i raportowania. W Stanach Zjednoczonych istnieje około 70 000 fundacji prywatnych i ponad milion organizacji pożytku publicznego.

Następnie Marilyn Wyatt przedstawiła tzw. „cykl życia fundacji”, który przybliżył kolejne etapy funkcjonowania organizacji - od uzyskania osobowości prawnej, poprzez przyznanie statusu organizacji zwolnionej z federalnych podatków dochodowych oraz procedurę raportowania (tzw. Formularz 990) do Izby Skarbowej pełniącej funkcje nadzorcze i wynikające z niej konsekwencje dla organizacji w przypadku naruszenia określonych zasad.

Kolejnym etapem prezentacji było przedstawienie typowej struktury organizacji non-profit, począwszy od poziomu zarządzającego. Obowiązki zarządu dzieli się na trzy kategorie: (1) ustanawianie przepisów określających sposób funkcjonowania i działania fundacji; (2) monitoring, nadzór i ocena programów działania, administracji, finansów, procedur grantodawczych i innej działalności; (3) nadawanie ogólnego kierunku działania organizacji. Zarząd ma możliwość powoływania komisji, choć nie jest to obligatoryjne. Najczęściej występujące komisje to: finansowa, rewizyjna, fundraisingowa, wykonawcza (działająca pomiędzy spotkaniami zarządu) i zatwierdzająca granty.

Zarówno na poziomie federalnym, jak i stanowym istnieje niewiele nakazów dotyczących struktury organizacji tj. składu zarządu, sposobu wyboru członków, czy też długość ich kadencji - wszystko to leży w kompetencjach samej organizacji.

Drugim poziomem struktury organizacji non-profit jest tzw. management, którego szefem jest dyrektor. To, czy dyrektor może być członkiem zarządu uzależnione jest od regulacji wewnętrznych. W wielu przypadkach dyrektorzy są członkami głosującymi, jednak rekomenduje się, by byli członkami zarządu bez możliwości głosowania, ze względu na wysokie prawdopodobieństwo zaistnienia konfliktu interesów, a także by nie uczestniczyli w dyskusjach, które mogą dotyczyć bezpośrednio ich interesów (np. w kwestii wynagrodzenia).

Kolejnym elementem prezentacji było przedstawienie wydarzeń, które w przeciągu ostatnich kilku lat w kluczowy sposób wpłynęły na sektor non-profit w Stanach Zjednoczonych. Fundamentem dla zmian w sektorze, zarówno komercyjnym, jak i non-profit był kryzys związany z upadkiem w 2001 r. firm Enron oraz WorldCom. Odkrycie szeregu patologii struktur zarządzania (masowe konflikty interesów, również w kontekście relacji z firmami audytorskimi, autotransakcje, nadmierne wynagrodzenia) zdemaskowało kryzys zarządzania korporacyjnego. W odpowiedzi wprowadzono surowsze regulacje w ramach ustawy Sarbanes-Oxley Act (2002) o reformie ładu korporacyjnego. Kiedy już uporano się ze sferą komercyjną, podjęto działania w ramach sektora non-profit. W 2004 roku powołano tzw. panel liderów w celu stworzenia rekomendacji z zakresu działań, jakie powinny zostać podjęte na rzecz zapobiegania tego typu zjawiskom w przyszłości. Prace panelu doprowadziły do stworzenia propozycji samoregulacji pt. Principles for Good Governance and Ethical Practice. Innym rezultatem panelu było stworzenie przez Izbę Skarbową w oparciu o rekomendacje panelu nowej wersji Formularza 990, który zaczął obowiązywać od 2008 roku.

Paradoksalnie określenie struktury zarządzania było jednym z pierwszych etapów “cyklu życia fundacji”. Jednak ze względu na zbyt daleko idącą swobodę daną przez państwo, często pomijano szczegółowe uregulowanie tego aspektu, co doprowadziło do wielu nieprawidłowości w sferze zarządzania organizacjami non-profit. Obecnie w Stanach Zjednoczonych trwa debata nad określeniem tego, czym w istocie jest dobre zarządzanie.

Choć ustawa Sarbanes-Oxley adresowana była do sektora komercyjnego, miała wpływ na sferę non-profit, ze względu na kilka postanowień z zakresu prawa kryminalnego: m.in. nakaz zatrzymywania dokumentów i ochronę osób ujawniających nieprawidłowości. Sugeruje się jednak, aby organizacje non-profit przestrzegały także innych postanowień ustawy takich jak:

     

  • niezależność komisji rewizyjnej;

     

  • zewnętrzny audytor zmieniający się co 5 lat (zasada szczególnie rekomendowana, jako jedna z najlepszych praktyk);

     

  • osobiste poświadczenie raportów finansowych przez dyrektora i szefa działu finansowego;

     

  • dostępność informacji dotyczącej finansów organizacji;

     

  • nieudzielanie pożyczek członkom zarządu i dyrekcji;

     

  • wdrożenie i stosowanie procedur zapobiegania konfliktowi interesów.

     

       

Model niemiecki

Christoph Mecking podkreślił, że prawo fundacyjne w Niemczech jest przede wszystkim prawem statutowym, ponieważ określenie wewnętrznej struktury leży w kompetencji fundatora. Ustanawia on w statucie organy fundacji, procedury wyboru członków, ich kadencyjność etc. Obligatoryjnym organem jest jedynie zarząd, reprezentujący fundację na zewnątrz, natomiast powołanie innych organów zależy od woli fundatora.

Fundacje niemieckie cechuje niezależność od fundatora. Po ustanowieniu fundacji, fundatorowi z zasady nie przysługuje z racji pełnienia tej funkcji żadna możliwości wywierania wpływu na działalność organizacji. Co więcej, fundacja ma prawo domagania się od fundatora przed sądem ostatecznego przekazania obiecanych środków. W praktyce, często zdarza się, że fundator zastrzega sobie możliwość wywierania wpływu na działania fundacji poprzez ustanowienie siebie, (nawet dożywotnio) członkiem zarządu. Chociaż z prawnego punktu widzenia niemieckie fundacje cechuje niezależność od fundatora, jego wola wyrażona zostaje w statucie, a jej realizacja jest obligatoryjna.

Poza obligatoryjnym powołaniem zarządu, statut może przewidywać stworzenie innych organów, takich jak rada nadzorcza czy rada powierników. Jest to szczególnie pomocne w przypadku dużych fundacji, posiadających szeroki zakres działalności oraz duży majątek i wysoki budżet. Organy te pełnią funkcje nadrzędne, doradcze lub kontrolne w stosunku do zarządu np. ustalanie zasad alokacji środków, powoływanie i udzielanie absolutorium członkom zarządu. W przypadku powołania większej ilości organów, kluczowe jest rozdzielenie między nimi zakresu odpowiedzialności i kompetencji.

W celu realizacji zadań bieżących, powszechne jest tworzenie dyrekcji. Ostateczna odpowiedzialność za działania fundacji spoczywa jednak na zarządzie, pełniącym rolę inicjatora, doradcy i kontrolera. Praca w zarządzie może mieć charakter społeczny lub odpłatny - co jest uzależnione od wykonywanych zadań oraz nakładu pracy na ten cel. U podstaw ustawodawstwa fundacyjnego leży założenie, że działalność w organach fundacji jest zadaniem, które należy realizować społecznie. Jednakże rosnąca liczba większych fundacji, posiadających znaczny majątek i wysoki budżet wymaga profesjonalnego i etatowego zarządzania, co w efekcie zmieniło podejście do kwestii wynagradzania członków zarządu i menagerów. Nie istnieją absolutne zasady dot. wysokości wynagrodzenia za pracę w fundacji. Powinno być ono jednak adekwatne do wykonywanej pracy i budżetu fundacji. Przy ustalaniu wysokości stawki zaleca się odwołanie do wynagrodzenia w sektorze biznesu.

W celu uniknięcia konfliktu interesów, należy unikać więzów personalnych pomiędzy beneficjentami i organami statutowymi. Wskazane jest by już w statucie przewidzieć konieczność ujawniania sytuacji konfliktu interesów przez osoby, których dotyczy ta kwestia.

Darowizna na rzecz fundacji (na jej cel statutowy, bądź kapitał wieczysty) może być dokonywana przez fundatora lub osoby trzecie. Mogą oni wiązać darowiznę z rekomendacją, co do jej celu, jednakże nie posiadają uprawnień decyzyjnych, gdyż te leżą w kompetencji fundacji. To czy fundacja może akceptować wpłaty na poczet kapitału wieczystego, w niektórych przypadkach (w zależności od prawa fundacyjnego krajów związkowych) wymaga uregulowania w statucie, bądź też wymaga zgody organu nadzoru.

Ze względu na fakt, że niemieckie prawo nie nakazuje fundacji posiadania wewnętrznego organu kontroli, ustawodawca przewidział kontrolę zewnętrzną - instytucję nadzoru fundacyjnego, która ma gwarantować działanie fundacji zgodnie z wolą fundatora. Kolejnym ciałem upoważnionym do kontroli jest nadzór finansowy, sprawdzający np. czy fundacja przeznaczyła maksymalną ilość środków w niedługim czasie na realizację jej celów statutowych.

Poza powyższymi przypadkami, strony trzecie mają prawo do kontroli i wnoszenia powództwa tylko w przypadku, gdy jest to wyraźnie zapisane w statucie, bądź też wynika z konkretnego stosunku prawnego. Z reguły jednak status wyklucza prawa stron trzecich. Ponadto fundator nie może żądać zwrotu środków przekazanych fundacji.

Naruszenie przez zarząd obowiązku prawidłowej realizacji zadań, w tym w szczególności prawidłowego zarządzania majątkiem, stanowi podstawę do wniesienia roszczeń. Istnieje też możliwość wnoszenia roszczeń np. z tytułu odpowiedzialności cywilnej za działania niedozwolone w ramach kodeksu karnego (oszustwo, sprzeniewierzenie, sprzeczna z dobrymi obyczajami umyślna szkoda). Z roszczeniem do wyrównania szkody fundacji występuje do zarządu z reguły właściwy organ. Jeśli kroki podjęte wewnątrz fundacji nie przyniosą rezultatu, z roszczeniem o wyrównanie szkody występuje instytucja nadzoru fundacyjnego.

Fundacje ze względu na swój cel skierowany na dobro ogółu nie zostały przez ustawodawcę włączone do katalogu podmiotów zdolnych do przekształceń, dlatego też ustawy o przekształceniach nie da się zastosować w przypadku fundacji. Przekształcenie fundacji jest jednak możliwe w oparciu o kodeks cywilny (zmiana statutu i celu, połączenie lub fuzja), co jest obwarowane dodatkowymi warunkami (przewidzenie tej możliwości w statucie, zgoda instytucji nadzoru).

Rozwiązanie fundacji zarządzić może instytucja nadzoru, jeśli istnieją ku temu przesłanki ustawowe. W innych przypadkach uchwała o likwidacji fundacji należy do organów przewidzianych w statucie (np. w przypadku zrealizowania celu fundacji). Majątek pozostały po likwidacji przypada uprawnionemu, wskazanemu w statucie. Jeśli podmiot taki nie został wskazany lub nie istnieje, majątek fundacji przechodzi na skarb państwa, jednakże powinien zostać przekazany na cel odpowiadający celowi fundacji.

Model austriacki

Peter Doralt w swojej prezentacji skoncentrował się na przedstawieniu specyfiki procesu rozwoju fundacji austriackich. Tak jak w przypadku Niemiec, tradycja fundacji austriackiej jest bardzo stara. Federalne prawo zostało rekodyfikowane po drugiej wojnie światowej i dotyczy fundacji, które działają na obszarze więcej niż jednego kraju związkowego. Ustawa krajowa o fundacjach obowiązuje organizacje działające na obszarze jednego kraju związkowego. Wszystkie te ustawy opierają się na jednej koncepcji prawa fundacyjnego, z tym że państwowy nadzór administracyjny sprawowany jest przez ministra (ustawa federalna), bądź też przez właściwe organy kraju związkowego.

Od ponad 10 lat następuje dynamiczny rozwój nowej formy organizacji - fundacji prywatnej. Przyczyną dla której wprowadzono ten nowy podmiot była polityczna wola, by zastopować przepływ austriackich pieniędzy do fundacji w Lichtensteinie. Potrzebne było w tym celu stworzenie nowej elastycznej formy, podlegającej przywilejom podatkowym. Rozwiązanie to miało ułatwić kontynuację działalności przedsiębiorstw rodzinnych i zabezpieczyć zaopatrzenie członków rodziny fundatora w kolejnych pokoleniach. Przewagą fundacji w Lichtensteinie był bogaty zestaw przywilejów podatkowych - lecz austriackim władzom udało się stworzyć konkurencyjny instrument.

W Austrii funkcjonuje ok 3000 fundacji prywatnych, posiada je 90% dużych prywatnych przedsiębiorstw. Jednakże forma ta jest również dostępna dla organizacji pożytku publicznego. Z tego względu istnieją dwa modele legislacyjne dla organizacji pożytku publicznego: pierwszy, którego podstawą jest federalna ustawa o fundacjach i krajowe ustawy fundacyjne (rozwiązanie traktowane jako staromodne, zbiurokratyzowane oraz podlegające szerokiemu nadzorowi), oraz drugi model, któremu podlegają fundacje prywatne - przypominający klasyczne rozwiązania dotyczące przedsiębiorstw, z nadzorem pełnionym przez sądy, których jurysdykcji podlegają również spółki akcyjne. Oba te modele funkcjonują obok siebie. Niektóre z organizacji skorzystały z możliwości zmiany formy na fundację prywatną, jednocześnie wciąż powstają organizacje w oparciu o ustawę federalną i ustawy krajów związkowych. Rozwiązania stosowane w przypadku fundacji prywatnych są bardziej atrakcyjne poprzez swoją elastyczność i przywileje podatkowe.

Obligatoryjnymi organami fundacji prywatnej są: zarząd fundacji i audytor. W niektórych, ściśle określonych przypadkach (ze względu na uprawnienia pracownicze do współdecydowania w przedsiębiorstwie) prawo wymaga powołania rady nadzorczej. Często powoływany jest też dodatkowy organ, reprezentujący beneficjentów.

Organem nadzorczym nad austriackimi fundacjami jest sąd rejestrowy, posiadający szerokie uprawnienia na poziomie tworzenia organizacji. Na wstępie sprawdza spełnienie wszystkich wymogów, ma uprawnienia do mianowania członków zarządu, (w przypadku braku wymaganej, minimalnej liczby 3 członków) oraz ich usunięcia (gdy istnieją ku temu poważne przesłanki), mianowania audytorów (zarząd przygotowuje propozycję audytorów, która jednak nie jest wiążąca) oraz kuratorów (w przypadku występowania nieprawidłowości).

Przepisy austriackie przyznają fundatorowi szeroki zakres swobody, bowiem fundator może sobie zastrzec szeroki zakres wpływu na działalność fundacji na poziomie konstruowania deklaracji założycielskiej. Fundator ma prawo do zmiany statutu i woli oraz do likwidacji fundacji. W deklaracji założycielskiej fundator może zastrzec sobie prawo m.in. do: ustanowienia siebie członkiem zarządu i powoływania członków fundacji.

Loża komentatorów

Maria Holzer skupiła się w swoim wystąpieniu na dwóch kwestiach tj. na budowie struktury fundacyjnej oraz na relacjach z fundatorami. Wskazała, że w odniesieniu do struktur fundacyjnych można zauważyć, że systemy prawne prezentowanych państw nie wymuszają tworzenia rozbudowanych systemów organizacyjnych. Z kolei w Polsce, system prawny komplikuje sytuację, mianowicie z jednej strony istnieje ustawa o fundacjach, która wymaga powołania jedynie zarządu. Z drugiej strony - ustawa o działalności pożytku publicznego, na gruncie której wymaga się od organizacji starających się o pozyskanie statusu organizacji pożytku publicznego, powołania dwóch ciał - zarządzającego i kontrolnego. W prezentowanych modelach zagranicznych, ilość wewnętrznych ciał jest uzależniona od wielkości organizacji, natomiast w Polsce, nawet bardzo małe fundacje, działające lokalnie muszą stworzyć drugi organ, w celu uzyskania statusu OPP. Rozwiązanie to, polegające na ustanawianiu dużej ilości ciał kontrolujących w strukturze było dziedzictwem po systemie komunistycznym, lecz jest to dość drogi sposób budowania struktury organizacji - jak oceniła komentatorka. Maria Holzer nawiązała do wypowiedzi Christopha Meckinga, podkreślającej, że struktura organizacji powinna zapewniać racjonalne gospodarowanie. Jednakże rozwiązania stworzone w Polsce są dalekie od takiej racjonalności. W obecnych czasach kryzysu, taka wymuszona przez system struktura, nawet jeśli członkowie organu nie pobierają wynagrodzeń jest rozwiązaniem bardzo kosztowym, które powinno być zarezerwowane dla dużych organizacji. Z kolei odnosząc się do drugiego punktu wypowiedzi - kwestii relacji z fundatorem Maria Holzer zaznaczyła, że w Polsce istnieje specyficzna sytuacja, kiedy fundator nie tyle wyposaża w pełni majątek organizacji, ile wyposaża na wstępie niewielką jego część, natomiast obiecuje przekazywanie środków w następnych latach. W związku z tym powstaje pytanie, czy zarząd fundacji powinien interpretować wolę fundatora, czy też stoi na straży tego, że organizacja ma prawo do ulg podatkowych, ponieważ działa dla ogółu społeczeństwa. Na koniec Maria Holzer poddała pod wątpliwość kwestię korzystania ze standardów sektora biznesowego w organizacjach non-profit, jako rozwiązania korzystnego dla sfery non-profit.

Lidia Kuczmierowska na wstępie, nawiązując do tytułu spotkania podkreśliła kwestię niezależności fundacji od administracji państwowej. Jej zdaniem ustawa o fundacjach, przez swój ogólny charakter daje fundatorom i zarządowi dużo swobody. Korzystnie oceniła jakość tej regulacji w porównaniu do innych ustaw. Przypomniała, że gdy tworzono dokument w 1984 roku, był on prawdziwym osiągnięciem rodzącej się wówczas demokracji, szczególnie przy uwzględnieniu, że wcześniej sytuacja prawna fundacji w Polsce nie była dobrze uregulowana. W kwestii autonomii i niezależności fundacji Lidia Kuczmierowska postawiła dwa pytania - o granicę tej niezależności (kto i gdzie powinien je stawiać) oraz o kontrolę oznaczającą swobodę działania w ramach obowiązującego prawa i przyjętych norm. W zakresie granic i funkcji kontrolnych sprawowanych przez państwo, to choć sama ustawa o fundacjach daje organizacjom dużą niezależność, to jednak inne regulacje, do których muszą się one stosować tworzą wiele dodatkowych warunków i obowiązków. W efekcie kontroli tej jest za dużo - oceniła komentatorka, a następnie wskazała na przykład jednej z dużych fundacji, która miała w ciągu roku 50 kontroli z różnych instytucji. Według Lidii Kuczmierowskiej nie ma więc potrzeby wzmacnia zewnętrznego nadzoru, natomiast należałoby się zastanowić, jak usprawnić system nadzoru właściwych ministrów nad fundacjami, tak by nie ograniczał się do archiwizacji rocznych sprawozdań. Jeśli więc przyjąć, że nie ma konieczności dalszego regulowania nadzoru przez instytucje państwowe, to pozostaje kwestia nadzoru będącego w gestii fundatorów. I chociaż ustawa nie nakłada obowiązku tworzenia organów nadzoru w fundacjach, to jednak w praktyce bardzo wiele fundacji tworzy dodatkowe ciała poza zarządami. Z jednej strony dzieje się to w naturalny sposób, wraz z rozwojem trzeciego sektora, z drugiej strony pewne standardy wyznaczyła ustawa o działalności pożytku publicznego. Często nawet te organizacje, które nie posiadają statusu OPP wdrażają standardy, w których funkcje zarządzania i nadzoru są rozdzielone. To samo dotyczy kwestii niełączenia funkcji w organach zarządzających i nadzoru. Obecnie można zaobserwować odchodzenie od nagminnego niegdyś zjawiska łączenia funkcji w stronę braku powiązań osobowych, również w odniesieniu do osób pokrewnych lub będących w relacji podległości z tytułu zatrudnienia. Oba zjawiska, w postaci tworzenia ciał nadzorczych, (choć nie są one wymagane) i rozdzielania osobowego w zakresie pełnienia funkcji w obu organach to praktyki, które mogą cieszyć, lecz tak naprawę to koniec listy pozytywnych zjawisk - oceniła komentatorka. Z doświadczenia bowiem wynika, że sposób pełnienia funkcji nadzoru przez powołane do tego organy jest w praktyce dość nieefektywny. Pierwszy błąd pojawia się na etapie doboru składu rady. Często do rad zapraszane są znane osobistości o dużym dorobku, ale o bardzo małej ilości wolnego czasu, także ostateczny skład rad powstaje nie w oparciu o listę potrzebnych kompetencji, ale według rankingu popularności. W tym przypadku rada nabiera charakteru dekoracyjnego. W praktyce tak utworzona rada spotyka się raz w roku, w niekompletnym składzie i podpisuje przygotowane przez zarząd dokumenty. Cały pożytek z niej to formalne, lecz nie do końca świadome legitymizowanie działań zarządu. Inny skutkiem stosowania tego rodzaju praktyk jest to, że w sytuacji gdy organizacja zmuszona jest rozstrzygnąć jakiś ważny problem, rada nie jest w stanie sformułować potrzebnych rekomendacji. Istotnym problemem jest więc regulacja stosunków pomiędzy zarządem a radą. Powstaje więc pytanie, jak rozwiązać tę kwestię? Lidia Kuczmierowska skłaniałaby się do rozwiązania, które prezentowała Marilyn Wyatt, mianowicie samoregulacji sektora. Polskim fundacjom brakuje bowiem własnej wersji rozwiązania, jakim jest w Stanach Zjednoczonych „Przewodnik dla Fundacji i Organizacji Pożytku Publicznego”. Rekomendacje w nim zawarte mogłyby stanowić dobry punkt wyjścia do dyskusji i pracy nad podobnymi zasadami w środowisku polskich fundacji. Oczywiście w kolejnym etapie dużo pracy wymagałoby upowszechnienie tych standardów, co jednak nie jest niemożliwe. Lidia Kuczmierowska nie szłaby w kierunku nowych uregulowań prawnych, gdyż bez pewnego poziomu świadomości, nawet jeśli uregulowania te formalnie będą przestrzegane, to w praktyce pozostaną martwymi przepisami.

W swoim wystąpieniu Agata Wacławik-Wejman przedstawiła porównanie prawa fundacji z prawem spółek. Podstawową różnicą pomiędzy prawem spółek i prawem fundacji jest wyższy stopień uregulowania prawa spółek. Jego celem jest zapewnienie jednego modelu organizacyjnego spółek, stąd większość przepisów ma charakter obligatoryjny. W porównaniu z wyczerpującym charakterem prawa spółek, prawo fundacji ma z kolei komponentę prywatną, tzn. zapewnia dużą możliwość elastycznego kształtowania relacji wewnątrz organizacji. Kolejnym istotnym elementem jest funkcja organu kontroli. Mianowicie rada typowej fundacji w Polsce nie do końca odpowiada radzie nadzorczej w spółkach. Jednakże w systemach zachodnich, praktyki sfery non-profit zaczynają się powoli zbliżać do rozwiązań stosowanych w prawie korporacyjnym. Dotyczy to np. wymogów związanych z kompozycją składu rady i jej funkcją nadzorczą. Aktualna jest również szeroko dyskutowana w prawie spółek kwestia niezależnych członków rady. Kolejnym dylematem jest to, czy w radzie fundacji powinien zasiadać specjalista od finansów, co jest coraz powszechniejszym rozwiązaniem w spółkach. Agata Wacławik-Wejman stoi na stanowisku, że choć fundacje nie są nastawione na osiąganie zysku, to wymóg pewnej dyscypliny finansowej nie jest złą praktyką i mógłby zostać przyjęty również w Polsce.

Następnie komentatorka przypomniała różne modele nadzoru zewnętrznego nad fundacjami, prezentowane przez zagranicznych mówców. Jako ostatni element wskazała kwestię beneficjentów i ich rolę w nadzorze nad fundacjami. W przeciwieństwie do prawa spółek, gdzie akcjonariusze są uprawnieni do wielu instrumentów nadzorczych, rola beneficjentów fundacji jest niezwykle ograniczona, zarówno w Polsce, jak i w innych prezentowanych modelach. Według Agaty Wacławik-Wejman rysuje się natomiast pewna analogia, bowiem na gruncie prawa spółek już od wielu lat dyskutowana jest kwestia wpływu interesariuszy na działalność spółek. Powstaje więc pytanie, w jaki sposób beneficjenci mogliby być wdrożeni, może nie w bezpośredni nadzór nad fundacjami, lecz w szerszy dialog z fundacjami działającymi na rzecz użyteczności publicznej.

Na zakończenie komentatorka wskazała na konieczność zrównoważenia kwestii regulacji prawnych oraz samoregulacji. Regulacja prawna jest bowiem ostatecznością i jest nieodzowna tam gdzie należy zapobiegać określonym nadużyciom i konfliktom interesów. Nie można w tym zakresie zastosować wzorców z prawa spółek, gdyż prawo to nie zajmuje się problematyką konfliktu interesów. Wzorców należy więc szukać zagranicą. Z kolei, w kwestii dobrych praktyk, wypracowanie wspólnych standardów przez praktyków jest lepszym rozwiązaniem dla stworzenia efektywnego modelu działania fundacji, niż zewnętrzna regulacja prawna. Dobre praktyki są bowiem instrumentem, który mógłby stanowić antidotum na często pojawiający się zarzut nadmiaru organów nadzoru i wymogu skomplikowanych struktur. Dobre praktyki ze względu na swój fakultatywny charakter mogą się przyczynić to tego, że mniejsze fundacje o mniejszych zasobach finansowych będą mogły bardziej elastycznie podejść do konieczności ich stosowania.

 

Panel elektroniczny

Wątki poruszone podczas spotkania pogłębione zostaną w elektronicznym panelu ekspertów, do którego zapraszamy osoby zainteresowane problematyką fundacji: przedstawicieli środowiska organizacji pozarządowych, administracji publicznej, Parlamentu, środowisk akademickich i prawniczych. Uczestnikom panelu prześlemy 10 pytań, w których prosimy o ustosunkowanie się do kilku głównych kwestii związanych z problematyką struktur zarządzania w fundacjach. Wyniki panelu przedstawimy na naszej stronie internetowej do połowy kwietnia 2009 r.

Uwaga: Tych z Państwa, którzy pragną wziąć udział w panelu prosimy o kontakt z biurem Forum Darczyńców: poczta@forumdarczyncow.pl

Cykl "Rola i modele fundacji w Europie i w Polsce" otwiera publiczną debatę na temat pożądanych kierunków zmian prawnych sprzyjających rozwojowi sektora fundacji w Polsce. Seminaria, na które zapraszamy przedstawicieli organizacji pozarządowych, Parlamentu, administracji publicznej, środowisk akademickich i prawniczych oraz mediów odbywają się będą co dwa miesiące od września 2008 do września 2009 roku. Każde z seminariów poświęcone jest omówieniu wybranej grupy zagadnień z zakresu prawa fundacyjnego. Wnioski z seminariów zostaną zaprezentowane w zbiorczej publikacji i po krytycznej analizie ekspertów, praktyków i prawników staną się podstawą do sformułowania kierunków zmian w prawie regulującym działalność fundacji i wypracowania skutecznych mechanizmów samoregulacji.

Program seminarium

Program III seminarium

Prezentacje panelistów

M.Wyatt - Zarządzanie w organizacjach pożytku publicznego w Stanach Zjednoczonych

Ch. Mecking - Sposób zarządzania fundacją i struktura władz, gwarancje niezależności i autonomii fundacji - sytuacja w Niemczech

P. Doralt - Ustanowienie fundacji na podstawie przepisów austriackiej ustawy o fundacjach prywatnych

Prezentacja Ch. Meckinga

Prezentacja M. Wyatt